ע"א 64/09 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות לישראל בע"מ, בבית משפט העליון, כבוד המשנה לנשיאה ריבלין, כב' הש' ג'ובראן, כב' הש' עמית, ניתן ביום 07 באפריל 2011.
המערערת זכאית להירשם כבעלים של שתי דירות ברחוב לוחמי הגטאות 25 בחיפה, גוש 10930 חלקה 18 תתי חלקות 1 ו-2 (להלן: הדירות), אף כי הדירות רשומות על שם אחד מבעלי מניותיה (להלן: עופר). המערערת שיעבדה את הזכויות בדירות לבנק המזרחי בע"מ (להלן: בנק המזרחי) להבטחת הלוואות שנטלה. הסכמי המשכון כללו תנייה האוסרת למשכן את הזכויות בדירות ללא הסכמת בנק המזרחי. ברם, ללא ידיעת המערערת, נטל עופר הלוואות מהמשיב 1 (להלן: בנק דיסקונט) ושיעבד לזכותו את הזכויות בדירה בתת חלקה 1. בנק דיסקונט רשם משכון על זכויותיו של עופר בדירה מבלי שבדק אם רשום משכון קודם על הדירה. המערערת לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי בנק המזרחי. במקביל, לא עמד עופר בפרעון ההלוואות לבנק דיסקונט. הבנקים פתחו בהליכי מימוש. למרות שהחוב לבנק המזרחי עמד על 470,000 ₪ בלבד, מומשו שתי הדירות כך: הדירה בתת חלקה 1 נמכרה ב-530,000 ₪ והדירה בתת חלקה 2 נמכרה ב-250,000 ₪. לפיכך נותר סכום יתרה נכבד. בימ"ש קמא קבע כי כל הסכום יועבר לבנק דיסקונט. מכאן הערעור.
המערערת טענה כי השעבוד לזכות בנק דיסקונט על הדירה בתת חלקה 1 בטל, מאחר שנרשם בניגוד להגבלה בשטר המשכון שנרשם לזכות בנק המזרחי. טענתה החלופית של המערערת היא כי גם בהנחה שהמשכון של בנק דיסקונט על הדירה בתת חלקה 1 תקף, הרי שהיא זכאית לקבל את הסכום שהתקבל כתוצאה ממימוש הדירה בתת חלקה 2, דהיינו את היתרה לאחר שבנק המזרחי נטל את חלקו.
על מנת לקבל את טענת המערערת, עלינו לבחון תחילה אם היה למערערת פתחון פה, ביחסים בינה לבין בנק המזרחי, לדרוש כי בנק המזרחי יממש תחילה את השעבוד על הדירה בתת חלקה 1. כאשר בחיובים עסקינן, ככלל, זכות הבחירה לגבי סדר מימוש השעבודים במצב של ריבוי בטוחות נתונה לנושה-בעל המשכון, אלא אם הנושה "אדיש" לשאלה איזה מהנכסים לממש, בעוד שמבחינת החייב יש לכך חשיבות. ניתן לעגן תוצאה זו בעקרון תום הלב המחייב את בעל המשכון. במיוחד נכון הדבר במצב של "זה נהנה וזה לא חסר", בהיקש לזכותו של ממשכן להעתיק את המשכון לנכס חלופי אם אין בהעתקת המשכון כדי לפגוע במקבל המשכון. מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, הייתה המערערת רשאית לדרוש מבנק המזרחי לממש תחילה את הדירה בתת חלקה 1, על מנת שלבנק דיסקונט לא יישאר נכס ממנו יוכל להיפרע. בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה השניה, שעניינה במערכת היחסים שבין הנושים.
האם קיומו של נושה נוסף, שגם לו אינטרס בנכסים המשועבדים, מחייב את הנושה הראשון להתחשב בעת מימוש הנכסים באינטרס של הנושה הנוסף, ובניגוד לרצונו של החייב-הממשכן? ובכלל, האם במצב של ריבוי בטוחות יש לנושה המובטח הראשון חובה כלשהי כלפי הנושה הנוסף? נושא זה טרם נדון בפסיקת בית המשפט, אך הסוגיה נדונה במדינות הים במסגרת דוקטרינת ה-Marshalling Securities, השאובה מדיני היושר האנגליים (בהמרה של הדוקטרינה לעברית אציע את הביטוי "תעדוף בטוחות"). בתחילת דרכה, הדוקטרינה התבססה על תיאוריה של כפייה, לפיה יכול היה נושה ב', מכוח זכות שביושר, לכפות על נושה א' להיפרע מנכס 2, ובכך להותיר לו את האפשרות להיפרע מנכס 1. עם זאת, הלכה והתבססה תפישה כי דוקטרינה זו היא מעין סעד הניתן לאחר שנושה א' מימש את זכותו. לאמור, אין בכוחה של הדוקטרינה להכתיב לנושה א' מאיזה נכס להיפרע, אולם אם נושה א' מימש את חובו מנכס 1, יכול נושה ב' "להיכנס בנעליו" של נושה א' ולהיפרע מנכס 2, אף שמלכתחילה הנכס לא שועבד לטובתו.
החלת דוקטרינת ה- Marshalling Securitiesעל המקרה שבפנינו, מביאה לכאורה לתוצאה לפיה בנק דיסקונט זכאי לכל היתרה בעקבות מימוש שתי הדירות. דא עקא, שבנק דיסקונט לא העלה כלל את הטענה לתחולת הדוקטרינה, לא במפורש ולא ברמז, ואף לא העלה כל טענה בקשר ליחסים בינו לבין בנק המזרחי. במצב דברים זה, בו לא ניתנה למערערת הזדמנות להגיב לטענה שלא הועלתה, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלת תחולתה של הדוקטרינה בדין הישראלי, ונותיר את הדברים בצריך עיון. לאור זאת, אני סבור כי במקרה דנן יש להעדיף את התוצאה לפיה המערערת זכאית לכל היתרה. כונס הנכסים מימש את שתי הדירות כדי לפרוע את החוב לבנק המזרחי, למרות שדי היה לממש רק את הדירה בתת חלקה 1. החייב רשאי לדרוש מנושה המחזיק מספר בטוחות בדמות מספר משכונות, שאחד מהם די בו כדי לפרוע את החוב, לממש תחילה את אותו משכון אם מבחינת הנושה אין נפקה מינה איזה מהמשכונות ימומש. מכאן, שרשאית המערערת לזקוף תחילה על חשבון חובה לבנק המזרחי את הסך של 530,000 ₪ שהתקבל תמורת מימוש הדירה בתת חלקה 1. בנק דיסקונט לא הסתמך בעת מתן ההלוואה אלא על הדירה בתת חלקה 1 ולא על דירה אחרת שלא שועבדה לו, כך שלא הייתה לבנק דיסקונט זכות או ציפיה סבירה ליהנות מדירה אחרת שאודות קיומה נודע לו בדיעבד.
בהיעדר אינטרס מיוחד של בנק המזרחי לגבי סדר מימוש המשכונות ביחסים בינו לבין המערערת, ומנגד, בהתחשב בכך שבנק דיסקונט התרשל בעצם רישום המשכון על הדירה בניגוד להגבלה בשטר המשכון של בנק המזרחי; בהתחשב בכך שבנק דיסקונט לא פנה לבנק המזרחי טרם מימוש השעבודים; ובהתחשב בכך שבנק דיסקונט אף לא טען כי היה על בנק המזרחי להתחשב באינטרס של בנק דיסקונט – במצב דברים זה אין לזקוף לזכות בנק דיסקונט מתת-שמים (windfall) בדמות דירה נוספת אודותיה לא ידע כלל ועליה לא הסתמך בעת מתן ההלוואה .